Introdução

Após a vigência da Lei 11.441/2007, em vigor desde 05 de janeiro de 2007, os notários passaram a ter mais liberdade de discussão quanto as questões relativas a inventário, separação, divórcio, posto que, não havendo testamento, menores ou incapazes, essas questões estão afetas a atribuição extrajudicial, mantida a judicial.

Desta forma, por conta da Emenda Constitucional nº 66, as opiniões dos tabeliães estão na ordem do dia, juntando-se com juristas de escol.

Tenho visto que as entidades de classe ou empresas que prestam assessoria aos tabelionatos têm valido de pareceres ou opiniões, com as quais, não concordo. Esse meu não concordar não é solitário. É amparado em artigos publicados por MARIA BERENICE DIAS [1], PABLO STOLZE GAGLIANO [2], PAULO LÔBO [3], para ficarmos nesses exemplos.

Para mim, a separação não mais persiste no direito brasileiro e o Código Civil, ainda tão jovem, quanto a essa matéria está implicitamente revogado. Restam outras discussões, é verdade mas, a separação judicial ou extrajudicial, no Brasil, tardiamente, é finita.

A força da Emenda da Constitucional

Em primeiro lugar resta-nos saber se a Emenda Constitucional nº 66, na forma em que está redigida, sem a exigência de “na forma da lei”, como fora proposta, originariamente, tem ou não força para ingressar no mundo jurídico, não recepcionando tudo o que existe na legislação infra-constitucional, para dar ênfase a efetividade da norma ou é dependente, não tem força suficiente para impor aos brasileiros a sua determinação, que é: “§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio."

A Emenda não determinou a dissolução dos casamentos. Facultou-as, com o divórcio. A Emenda Constitucional, superveniente ao Código Civil ou a qualquer outra legislação, revoga toda a legislação com ela incompatível. Não torna essa legislação inconstitucional, passível de ação direita de inconstitucionalidade (ADI) ou de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Esse é o entendimento do STF, de Relatoria do MINISTRO PAULO BROSSARD, com voto contrário do MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE, que entendia que haveria inconstitucionalidade superveniente [4]. Eis o que se destaca de GONET BRANCO, na obra citada, p. 239:

“ O relator do leading case após 1988 (ADI 02-DF, DJ, 21-11-1997), Ministro Paulo Brossard, invocou a doutrina tradicional, segundo a qual se a inconstitucionalidade da lei importa a sua nulidade absoluta, importa a sua invalidez desde sempre. Mas, raciocinou, se a lei foi corretamente editada quando da Constituição anterior, ela não pode ser considerada nula, desde sempre, tão-só porque a nova Constituição é com ela incompatível. A lei apenas deixa de operar com o advento da nova Carta. O fenômeno só poderia ter sido, por isso, como hipótese de revogação”.

Não podemos deixar de analisar o art. 59, da Constituição Federal que ao dizer do Processo Legislativo, enumera a Emenda Constitucional, em primeiro lugar. Cabe ao constituinte originário a árdua tarefa de elaborar, em estado de normalidade, a Carta Política do País. Ao constituinte derivado, a Emendas, com um procedimento complexo para a sua aprovação e promulgação.

Até aqui não houve ninguém dizendo que a Emenda é inconstitucional, por qualquer razão possível ou de que haveria a inconstitucionalidade superveniente, contrariando o entendimento do STF.

Decorre disso que a Emenda Constitucional, após a sua promulgação, tem força normativa constitucional, incorporando-se ao texto constitucional, revogando o que com ela for incompatível. Portanto toda a legislação infra-constitucional, após o dia 14 de julho de 2010, que disponha sem o comando de que a dissolução do casamento só se dá, no Brasil, pelo divórcio (ou pela morte – nesse caso, impositiva e não facultativamente), está revogada e, as que vierem a ser apresentadas, tentando inovar ou modificar essa força constitucional, será inconstitucional (ao menos em tese).

Equação da questão

Diante das controvérsias, a meu ver, sem sentido, ou no dizer de MARIA BERENICE DIAS:

“Ao que se vê, a resistência que ainda se percebe é muito mais uma tentativa de alguns advogados e notários de garantirem reserva de mercado de trabalho. Mantida a separação, persistiria a necessidade de um duplo procedimento, a contratação por duas vezes de um procurador e a lavratura de duas escrituras”.

Os notários devem dar um exemplo da efetividade das normas constitucionais e aplicá-las, sem que possam receber a pecha de retrógrados, complicadores, garantidores de uma reserva de mercado inexistente, até porque, as serventias têm demonstrado, cada dia mais, a aprovação da população no seu atendimento. O judiciário poderá demorar dar respostas à sociedade, tendo em vista a possibilidade de vários recursos e instâncias a serem percorridas, até um pronunciamento a Corte Constitucional. Os notários devem resolver essas questões, com as cautelas e estudo necessário, sem delongas, de forma ágil e dando a verdadeira eficácia à Emenda nº 66, como nela está contido, sem qualquer reserva.

O tabelião (ou notário) deve estar à frente, como sempre esteve, desburocratizando e agilizando a prestação do serviço delegado, fazendo com que a coletividade não veja o “cartório”, como” reserva de mercado”, taxando no vernáculo o termo de forma pejorativa. Os tabelionatos são exemplos da modernidade e de novos tempos na área jurídica e o legislador, no intuito de aliviar o excesso de processos no Judiciário brasileiro encontrou e encontrará, nos tabelionatos um porto seguro, com toda a certeza.

Não tem sentido algum, juridicamente, falar em separação. Ela acabou. Resta a separação de corpos (que pode ser, no dizer de BERENICE DIAS, extrajudicial ou judicial). Resta a separação de fato. Não mais persiste a separação extrajudicial ou judicial, como pré-requisito do divórcio. Esse existe, diretamente e sem causa ou culpa.

Cabe aos tabeliães, diante dessa situação:

-Lavrar, doravante, somente Escritura Pública de Divórcio, não havendo menores ou incapazes. No mesmo ato partilhar bens. Caso não desejem os divorciandos a realização a partilha, estabelecer um pacto quanto a isso, para evitar conflitos futuros. Aconselho a partilha patrimonial, sempre que possível.

- Lavar, quando já existam os casais separados, independentemente de qualquer prazo, a conversão da separação em divórcio.

Em todos os casos com a exigência da presença dos advogados das partes.

Essa é minha opinião, contrária ao que tenho visto até aqui quando tratada pelas nossas assessorias mas, baseada em nomes importantes da doutrina brasileira, cujos artigos podem ser visitados.

Tenho convicção plena da singeleza dessa minha opinião e respeito as contrárias, não concordando, evidentemente. Mas a forma de agir, rigorosamente diante da lei, leva-me a apresentar essa reflexão, para que não nos omitamos diante da clareza solar da Emenda Constitucional nº 66 e passemos ao Divórcio, diretamente, sem qualquer outra formalidade para sua validade e vontade das partes, sem interferência Estatal.

Espero contribuir para o debate.

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Notas

[1] Disponível em: www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=785 . Data de acesso: 27/07/2010

[2] Disponível em: https://www.magisteronline.com.br/mgstrnet/lpext.dll?f=templates&fn=main-j.htm

[3] Jornal FOLHA DE SÃO PAULO, p. A-3, 24 de julho de 2010 (Separação era Instituto Anacrônico)

[4] MENDES, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocêncio Mártires e Branco, Paulo Gustavo Gonet, Curso de Direito Constitucional, SARAIVA, 4ª Edição – 2009.

José Luiz Martineli Aranas

O Autor é bacharel em direito e 2º Tabelião de Notas e Protestos de Ibitinga – SP.